临沂晨光商标事务所

第3439405号可口可乐及图形商标是可口可乐公司注册使用在商标注册用商品和服务国际分类第32类汽水、可乐、矿泉水、不含酒精饮料等商品上的注册商标，商标专用权有效期限为2004年6月21日至2014年6月20日。
　　第3344643号可日商标是黄某注册使用在果汁饮料(饮料)、水(饮料)、乳酸饮料(果制品，非奶)、乳清饮料、苏打水等商品上的注册商标，商标专用权有效期限为2004年3月21日至2014年3月20日。2005年8月26日，第3344643号可日商标注册人黄某向商标局提交商标使用许可合同备案申请，许可中山市A食品饮料厂使用第3344643号可日商标，许可使用期限为2005年8月18日至2014年3月18日。
　　2005年7月28日，广东省中山市工商局在对中山市A食品饮料厂进行检查时，现场查获带有可日可乐商标的碳酸饮料3099瓶，货值2976元，带有可日可乐商标的标志90000个。至被查处时，该企业已售出带有可日可乐商标的碳酸饮料2916瓶，获得货款5832元。
　　2005年11月9日，中山市工商局出具行政处罚决定书，认定中山市A食品饮料厂的行为属于《商标法》第五十二条第(一)项所规定的“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”侵犯注册商标专用权行为。
　　所谓商标的显著特征，是指商标区别于其他商标的可识别性和独特特征。消费者可以凭借该商标显著特征区别商品或服务的提供者、及其它信息。
　　经常有人认为商标的显著特征就是商标的显著性，其实不然，商标的显著特征是指商标这个标识本身具有的独特特征，是此商标与彼商标区分的特质部分。而商标的显著性则是指商标所具有的标示企业商品或服务出处并使之区别于其他企业之商品或服务的属性;显著性为商标的构成要件。商标的显著特征则为商标的外观构成。两者的联系为：改变商标的显著特征必然影响商标的显著性。
　　我国对商标的管理实行法定注册原则，商标权人对商标的使用以核定使用的注册商标为准。但是现实生活中，由于种种原因，临沂商标注册人在商标使用过程中经常自行改变注册商标的形式，现实生活中使用的商标大多由文字、图形、字母、数字或以上要素构成。商标注册人在商标注册后实际使用过程中，为了商标外观美感的要求，往往对商标进行或多或少的修改、变化。对此，我国《商标法》采取了依法禁止的态度：《商标法》第二十二条规定：注册商标需要改变其标志的，应当重新提出注册申请。但在实践当中，商标一些细小的变化往往不必然引起商标的重新申请。例如将文字或图形的字体、颜色、图形的位置等作细小地修改。
　　事实上，商标局对社会上大量存在的商标差异的事实上也是采取容忍的态度。而很少责令限期改正或者撤销其临沂注册商标①。
　　但是，实际使用的商标相比较注册商标进行的改变是有限度的，不是任何对注册商标随意改变都可以视为仍然是对注册商标的使用。例如：1995年1月生效的欧洲共同体商标条例第15条规定：“商标所有人在商标注册后五年内，未将共同体商标在共同体内真正使用于注册的商品或服务上的，或者连续中断五年的，共同体商标应根据本条例的规定受到制裁，除非存在不使用的正当理由”，但该条第2款同时又规定：“下列行为应视为第1款所指的使用：(a)共同体商标以不改变其显著特征的与注册时不同组合形式进行使用……”。第48条中规定：“(1)共同体商标在注册或续展注册有效期内不应在注册薄中予以变动。(2)然而，共同体商标包括所有人名称和地址的，且商标的任何变更并不实质上影响原注册商标特征的，可以按所有人的请求予以注册。(3)变动注册的公告应包括变动后的共同体商标图样。权利受到变更影响的第三方，可以在公告后三个月内对变更注册提出异议。”从该条例可看出，在欧洲共同体商标连续五年未使用则可能会承担相应的法律后果，而将注册商标以与注册薄上登记时不同的形式进行使用，只要所使用的商标并没有改变注册商标的显著特征，就属于商标法上对该注册商标的使用。对于未影响注册商标实质特征的部分可以申请变更，这种变更应当登记公告，受到影响的第三方可以对变动提出异议。
　　法国知识产权法典对于自行改变商标标志的行为所采取的态度与该法典第714-5条规定：“无正当理由连续5年没有在注册时指定的商品或服务上使用商标的，其所有人丧失商标权利”，但“形式有所变化但不改变显著特征的使用”“视为使用”②。
　　德国商标法也有相似的规定，该法第26条规定：“因注册商标或注册的维持提出的请求取决于该商标的使用，所有权人必须在本国范围内将商标真正使用于注册的商品或服务上，除非有不使用的正当理由”，“以与该注册商标的形式不同的形式使用，也应视为对该商标的使用，只要该不同的因素不改变该商标的显著特征”。而在该法第49条关于商标的撤销的规定中并没有将这种自行改变商标形式的行为作为可撤销的理由③。
　　以上国家法律规定中的共同特点就在于，商标的改变使用不能超越改变上商标显著特征这一限度。
　　我国《商标法》中没有关于商标修改限度的规定，但是在司法解释中我们可以找到答案，《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》中第六条是这样规定的：实际使用的商标与注册商标有差异的，能否认定是对注册商标的使用?实际使用的商标未改变注册商标的显著特征的，视为对注册商标的使用;否则，不能认定是对注册商标的使用。这里同样将不改变商标的显著特征作为实际使用商标对注册商标进行修改的底线。
　　那么，怎样的修改为改变商标的显著部分?
　　例如： A公司的商标为中文“财财”， B公司的商标为中文“才才”。两个商标在申请注册时均使用了黑白墨稿。但是A公司在实际使用“财财”商标时，将“财财”两个字横向放大，并且将两个文字的“贝”字旁用粉色修饰，而将两个文字的“才”字旁用大红色修饰。这样， A公司的 “财财”商标远看上去就是“才才”两个字。显然A公司的这种使用商标的方式明显构成了与B公司商标的近似。再举一例：两个图形商标均为若干段弧形平行线段组成，而A商标仅仅为黑白色构成，B线段则在弧形平行线段中添加了红、黄、兰、绿紫等颜色，显然B商标的显著特征为色彩而不是线段，从而产生的整体效果就是一段彩虹，两个商标也就不构成近似。
　　那么如何判断一个实际使用商标是否改变了注册商标的显著部分呢?笔者认为，不妨进行结果判断。即，如果一个商标实际使用时改变了其显著部分，从而在整体效果上形成了另外一个商标的印象，并且此实际使用商标与他人商标构成近似，就为改变了注册商标的显著部分。
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如何判断自行改变商标注册显著特征

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